Unos meses antes de que se cumplan 20 años de la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección Integral contra la violencia de género, se adopta, el 14 de mayo de 2024, la primera Directiva europea de violencia contra las mujeres y la violencia doméstica. También es relativamente reciente el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, conocido generalmente como Convención de Estambul, que entró en vigor el 1 de octubre de 2023.
La primera, es decir, la Ley española de 2004, constituyó un modelo que fue seguido y celebrado desde distintos ángulos, especialmente por su carácter integral, comprensivo del tratamiento penal, civil, laboral, administrativo y social, tratamiento que ha sido seguido por la Directiva Europea y la Convención de Estambul, puesto que pronto se advirtió el acierto de un tratamiento omnicomprensivo de todo aquello que incide en este tipo de violencia.
Las denominaciones
Quizá pueda sorprender la distinta denominación que se observa entre la ley española y las normas de la UE y del Consejo de Europa, puesto que lo que en general aquí denominamos violencia de género, se corresponde en las otras normas a dos conceptos, el de violencia contra las mujeres y el de violencia doméstica.
Al respecto hay que señalar que en el Derecho europeo, tanto el de la UE como el del Consejo de Europa, se toma como punto de partida a los sistemas regulatorios nacionales. Así, por ejemplo, en Alemania, Bulgaria, Grecia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia o Portugal la regulación recibe la denominación de violencia doméstica; en Rumanía, Eslovenia, Hungría, Chipre o Croacia de violencia en la familia; en Bélgica, violencia en la pareja; en Austria en la legislación contra la violencia en general y en Estonia en la legislación de protección a las víctimas. En Francia y Suecia la ley se refiere a la violencia sobre las mujeres.
Como violencia de género, además de España, está conformada la legislación de la República Checa. Y en otros lugares, como Finlandia, Eslovaquia, Italia, Letonia, Países Bajos, no existe legislación específica y lo que la Directiva y el Convenio consideran violencia contra las mujeres y violencia doméstica se subsume en diversas normas civiles y/o penales. Como consecuencia, es muy posible que en varios de los Estados de la UE se plantee un debate acerca de la denominación de estas normas.
¿Por qué se necesita una directiva europea?
Cabe también que nos preguntemos si, dado que prácticamente todos los Estados europeos regulan la prevención, represión y protección frente a este tipo de violencia, ¿por qué se necesita una directiva? Por una parte podemos responder que es necesaria una aproximación entre las diversas regulaciones, excesivamente dispares en algunos puntos, dado que en algunos países se sitúan en el ámbito penal, mientras que en otros se contienen en el ámbito civil o administrativo, además de los correspondientes aspectos de protección social.
Por otra parte, en el marco de la UE, el derecho a la libre circulación es un derecho de ciudadanía del cual tienen que poder ser titulares y ejercerlo las víctimas de este tipo de violencia. No sería aceptable, para una Unión Europea en la que todos los derechos fundamentales deben ser respetados, tanto por ella como por los Estados miembros, que el ejercicio de uno de ellos, el de libre circulación, pueda originar, en la práctica, pérdida de otros derechos para las víctimas de violencia de género cuando se desplazan de un país a otro.
Las víctimas tienen que poder mantener las medidas de protección que se les hayan otorgado en su país de origen, u obtener una protección equivalente en el país de destino. Sin una armonización legislativa al respecto, los derechos fundamentales se convertirían en papel mojado, puesto que la protección y los derechos que se tienen como tales víctimas en uno de los Estados miembros podría desvanecerse como consecuencia de los desplazamientos.
El hito de la regulación de la UE
Hay que explicar que ha costado mucho contar con esta Directiva. Llevábamos décadas reclamándola desde las organizaciones especializadas y siempre recibíamos como respuesta que no existía base jurídica en los Tratados de la UE para adoptar una norma de este tipo. Finalmente, tal como afirmábamos, esa base jurídica sí existía: la prueba es la misma existencia de la Directiva, que ha encontrado su base, fundamentalmente, en los arts. 82.2 y 83.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativos al establecimiento de normas mínimas acerca de los derechos de las víctimas de delitos para facilitar el reconocimiento mutuo de las sentencias judiciales, la cooperación policial y judicial, así como para definir las infracciones penales y las sanciones en relación con la explotación sexual de mujeres y niños y la delincuencia informática.
También es importante advertir que la existencia de la Directiva no implica que tenga que darse una idéntica regulación en todos los Estados miembros de la UE cuando se haya realizado la transposición. Es una directiva de mínimos, que armoniza varios delitos y procedimientos, así como diversas medidas de protección. Aunque también es necesario señalar que vamos a tener que reformar diversos aspectos de nuestra Ley 1/2004 para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva.
De la mutilación al ciberacoso
En el ámbito penal, la legislación española, que tiene una regulación muy completa, necesitará abordar la reforma de diversos aspectos de los delitos que armoniza la Directiva que son la mutilación genital femenina, el matrimonio forzoso, la difusión no consentida de material íntimo o manipulado mediante las tecnologías de la información, el ciberacecho, el ciberacoso y la incitación a la violencia o al odio por medios cibernéticos.
Ello tampoco significa que otros delitos cuyo hecho imponible incluya violencia de género queden fuera de la protección de la Directiva, puesto que ella misma establece que las medidas de protección se aplicarán también a la violencia contra las mujeres o violencia doméstica que esté presente en cualquier conducta que sea considerada delito en los Estados miembros. No establece, en ningún momento, la Directiva, que las legislaciones internas penalicen más la violencia ejercida por hombres sobre mujeres, tal como hace la Ley 1/2004 española; recordemos que el Tribunal Constitucional validó esta mayor penalización como consecuencia de un reclamo social al respecto.
Los cambios necesarios
¿Cuáles serían los cambios que se podrían producir en nuestra legislación como consecuencia de la transposición de la Directiva? Sin poder entrar en el análisis de todos y cada uno de ellos, señalaré los que pueden ser más polémicos o más significativos.
Para empezar señalaré que para la Directiva, la víctima es cualquier persona, independientemente de su sexo u orientación sexual, incluyendo en este caso a las parejas del mismo sexo, a diferencia de nuestra Ley 1/2004. Además, la Directiva incluye la violencia económica dentro de las manifestaciones que puede presentar la violencia y que será necesario incluir en nuestra legislación.
En cuanto a la mutilación sexual femenina, en la transposición de la Directiva, será necesario incluir en el Código Penal a los cooperadores necesarios para llevar a cabo este delito. Así también se tendrá que reforzar la extraterritorialidad de la penalización del matrimonio forzoso y reformar el Código Civil para evitar que la prestación del consentimiento para contraerlo vinculado a confesiones religiosas, legítimo dentro del respeto a la libertad de los contrayentes, otorgue cobertura legal a cualquier vicio que afecte a la validez del contrato matrimonial.
Será también necesario incluir en el Código Penal los delitos de ciberacecho y ciberacoso, teniendo en cuenta que las conductas penalizadas, que pueden ser las conductas amenazantes o insultantes, el envío de imágenes, vídeos u otros materiales, también pueden ser llevadas a cabo sin la utilización de medios cibernéticos.
El paraguas de la Directiva
Durante la tramitación de la Directiva se produjo un fuerte debate acerca de la inclusión de la violación dentro de los delitos a armonizar por parte de los Estados miembros, siendo descartada tal opción, defendida por la Comisión y el Parlamento Europeo, por la oposición de algunos gobiernos nacionales, especialmente de Francia y Alemania.
Sin embargo, la exclusión no significa que la violación quede fuera de la protección que la Directiva establece para las víctimas de violencia contra las mujeres y violencia doméstica, pues, la misma Directiva establece que las medidas de protección deberán aplicarse a las conductas que sean consideradas como delito por los Estados miembros. No cabe duda de que la violación es un delito en todos ellos y, por lo tanto, las víctimas quedan cubiertas por las pertinentes medidas de protección.
Además, en determinadas partes de la Directiva, la violación aparece como fundamento de ciertas medidas, por ejemplo, en la prevención, y vinculada al consentimiento como fundamento de la libertad sexual de toda persona. No se trata, pues, de una exclusión total, sino que únicamente queda fuera del alcance de la Directiva la regulación penal concreta que se impone desde la misma. Ello ayuda a la consideración de que quizás pueda ser revisada la Directiva, una vez transpuesta y tras las correspondientes evaluaciones de impacto, legalmente previstas.
Delitos y no delitos
Algo semejante ocurre con el acoso sexual en el trabajo, que no entra dentro de los delitos situados bajo el ámbito de la Directiva. La diferencia con la violación es que el acoso sexual en el trabajo no es considerado como delito en todos los Estados miembros. Pero en aquellos en que sí lo sea, quedará también protegido por las medidas previstas por la Directiva. También en este caso, tras las evaluaciones de impacto quizás pueda verse reforzada la posibilidad de que esta figura sea considerada delito a armonizar en el marco de la UE.
Otras figuras en discusión, como la explotación sexual (la prostitución en esencia) o la gestación subrogada, a pesar de las peticiones de diversas organizaciones especializadas, son de más dificultosa integración en el ámbito de una hipotética reforma de la Directiva pasado el plazo de las evaluaciones de impacto.
La primera porque los casos delictivos se pueden subsumir en la trata de seres humanos, que está regulada también por los Tratados y tiene su propio ámbito de transposición; distinguir entre prostitución forzosa, que entra directamente en el ámbito de la trata, y prostitución voluntaria, plantea el problema de la prueba en cada caso y, también, el de poder discernir hasta qué punto alcanza la voluntariedad o la obligatoriedad en la persona que podemos considerar víctima. Las políticas de los Estados al respecto, basadas en la tolerancia, la regulación o la prohibición, tampoco ayudan al respecto.
La protección
Pero también en estos casos, dado que la Directiva ofrece su protección a las víctimas de violencia de género originada por conductas que sean consideradas delitos en los Estados miembros concernidos, no cabe duda de que, sea cual sea la regulación en cada uno de ellos, lo que derive de una conducta considerada delito, cae dentro del ámbito de protección de la Directiva.
Por último, otro tanto cabe decir de la esterilización forzosa o la violencia obstétrica, que algunas organizaciones han pretendido que también fueran consideradas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, como violencia contra las mujeres. Las regulaciones de los Estados miembros son también muy dispares en estos ámbitos y ello dificulta tal inclusión. Pero también se aplica aquí la protección de la Directiva cuando el Estado miembro por ella concernido considere tal conducta como delito.
En esencia, pues, al margen de las diferencias, se aprecia un fuerte impacto del carácter integral, pionero en nuestra Ley 2/2004, en las regulaciones europeas. Muchas de las nuevas medidas que establece la Directiva, por ejemplo, diversos aspectos procesales, administrativos y socio-económicos, podrían abordarse en la reforma del Pacto de Estado contra la violencia de género, adoptado mediante del Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto. Sea como fuere, estos 20 años de vigencia de la ley integral, acompañados de la necesidad de transponer la Directiva de la UE, constituyen un buen momento para reflexionar acerca del funcionamiento de una ley que tanto ha significado en la lucha contra la violencia en todas sus manifestaciones.